جلسه 8 حقوق مدنی4
جلسه 8 حقوق مدني 4 به کوشش دوستان
جلسه پيش صحبت از عوامل معافيت ها در ضمان بود. چند تا از عواملي كه ممكن بود در معافيت ها در ضمان نقش داشته باشند را مطرح كرديم مثل ذفاع مشروع، دستور مقام صالح و اجراي قانون ، غرور، اجبار و اكراه اينها مطرح شد. اما يكي از عواملي كه ممكن است ايجاد معافيت كند اضطرار است. اول بايد گفت اضطرار چيست؟ اضطرار در ضمان قهري به اين صورت معنا مي كنيم كه هر شخصي كه در معرض زيان ديدن از ناحيه اي باشد و اين شخص براي دفع ضرر از خودش به كسي زيان بزند و آن شخص مقابل نقشي در اضرار به اين شخص مضطر ندارد. اما مضطر براي دفع ضرر از خودش به آن ديگري زيان بزند اين حالت را گويند اضطرار.
مثل اينكه يك نفر در ساخماني كه دچار آتش سوزي شده، گير افتاد و ساختمان هم متعلق به ديگري است لذا براي فرار كردن از آتش، شيشه هاي آن ساختمان را بشكندو فرار كند يا مثلاً در را بشكند و فرار كند مثلاً در را بشكند و فرار كند. در واقع ضرر به كسي بزند كه آن شخص در احتمال ورود ضرر به خودش نقشي نداشته است. اين تعريف تفاوت اضطرار را با دفاع مشروع نشان مي دهد چون كه در دفاع مشروع مدافع به مهاجم( كه مي خواهد به مدافع زيان بزند) زيان مي زند، اما در اضطرار اينطور نيست يعني مضطر به كسي زيان مي زند كه هدف مستقيم اواضرار به زيان ديده(مضطر) نيست. در اجبار و اكراه هم كه شخص فاقد قصد و رضا بود در ايجاد ضرر. تفاوت ها كاملاً روشن است يعني بين اضطرار و اكراه و اجبار و دفاع مشروع اينها اركانش كاملاً از هم متفاوت است. حال سؤال اين است اگر كسي در مواقع اضطرار به ديگري لطمه وارد كردآيا مسئول جلران خسارت هاي وارده به آن هست يا نيست؟ (اما كسي كه ضرر زده اضطراراً ضررزده و براي دفع ضرر از خودش به ديگري ضرر زده. آيا مسئول است يا خير؟).
از يك طرف مضطر در شرايطي قرار داشته كه آن شرايط، شرايط عادي نبوده، لا ممكن است يك نفر از باب برخورد، منصفانه بگويد كه نه مضطر نبايد ضامن باشد، اما از طرف ديگر كسي كه به او زيان وارد شده اساساً هيچ مسئوليتي نداشته است در ورود زيان، هيچ مسئوليتي در ايجاد ضرر به مضطر نداشته است. بنابراين چرا بايد كسي كه هيچ دخالتي نداشته متحمل زياني شود كه مضطر به او زده است. ماده 55 قانون مجازات اسلامي براي اين شخص مضطر پيش بيني كرده كه اگر كارش در مسئوليت كيفري باشد اين شخص از مسئوليت كيفري مبراست. مضطر عملش مسئوليت كيفري ندارد. مثلاً اگر شيشه ها را شكست و خارج شد، مسئوليت كيقري تخريب ندارد(چون تخريب يكي از موضوعات جرائم كيفري است). اما در تبصره همين ماده مي گويد كه ديه و ضمان مالي مستثني است. از چي مستثني است؟ از حكم ماده 55 ق.م ا . يعني مطابق با ماده 55 ديه و ضمان مالي در مسئوليت كيفري از سوي مضطر وجود دارد و ضمان هم دارد. مثلاً اگر كسي از جايي پرت مي شده و يكدفعه دستش گرفته بدن كسي حالا فرض كنيد بدن او را زخم كرده خب اين ديه دارد.
مؤلف به اين حكم قانون انتقاد كرده با همان دو مقدمه اي كه گفتيم يعني اينكه از يك طرف مضطر شرايط عادي نداشته و از يك طرف هم آن كسي كه زيان ديده، نقشي در شرايط اضطراري مضطر نداشته است. در قانون مجازات براي مسئوليت كيفري در همين شرايط يعني اضطرار دو تا شرط گذاشته است. مي گويد مسئوليت كيفري ندارد اما به دو شرط: 1- مضطر(خودش) عمداً و در نتيجه ي تقصير و بي احتياطي اضطرار ايجاد نكرده باشد يعني اگر مضطر عمداً يا در نتيجه بي احتياطي شرايط اضطراري براي خودش ايجاد كرده باشد اين مسئوليت كيفري هم دارد. عملي كه مضطر براي رفع ضرر از خودش انجام داده متناسب با خطري باشد كه او را تهديد مي كرده .لذا اينجا مسئوليت كيفري نداردو الا اگر عمل تناسب نداشته باشد مسئوليت كيفري هم دارد يعني ديگر ماده 55 شاملش نمي شود. مثلاً يكي آتش گرفته بود ديگري خاموشش مي كرد گفتند كجاست؟ گفت خاموشش كرده ام و صايش هم ديگر در نمي آيد . گفتند چرا؟ گفت اينقدر با بيل زدمش كه هم خودش و هم آتش خاموش شد.اينطور درست نيست اين مسئوليت دارد . چون بين عملي كه براي دفع ضرر واقع شده با خطري كه تهديد مي كرده بايد تناسب وجود داشته باشد. اين دوتا شرط يا قيد براي مبري شدن از مسئوليت كيفري است. مؤلف مي گويد كه چرا گفتيد ضمان را مستثني كرديد و گقتيد باقي است بايد ضمان مضطر هم مبري از مسئوليت باشد.چرا؟ مي گويد به دو دليل: 1- مضطر تقصير نكرده يعني در آن شرايط هر آدم متعارفي، هر انسان معقولي قرار مي گرفت همين كار را انجام مي داد كه مضطر انجام داده و چون رفتارش تقصيري نبوده پس نبايد بگوئيم ضمان دارد. 2- ايجاد تفاوت و فاصله ميان مسئوليت كيفري و مدني منطقي نيست يعني نمي شود بگوئيم كه مسئوليت كيفري ندارد اما مدني دارد. اين دو با هم هستند يا هيچكدام نيستند. ايشان مي گويد براي اينكه اين اشكالات را جواب دهيم و در عين حال هم حكم قانون باشد بايد بيائيم همان دو شرطي كه براي مسئوليت كيفري پيش بيني شده براي مسئوليت مدني هم در نظر بگيريم يعني بگوئيم وقتي ديه خسارت مالي ضمان دارد كه عمدي يا تقصيري اضطرار را ايجاد كرده باشد و عملي كه براي دفع ضرر انجام داده ، نامتناسب بوده باشد. اينجا ديه و ضمان مالي دارد.اما اگر عمداً يا از روي تقصير شرايط اضطراري را ايجاد نكرده باشد و عملي كه براي دفع ضرر از خودش انجام داده و تناسب داشته ضمان مالي و ديه هم مانند مسئوليت كيفري مبري و ساقط از شخص باشد.
نقد دكتر صفري: مؤلف گفت تقصير نكرده و بين مسئوليت كيفري و مدني هم نبايدتفاوت بگذاريم پس ضمان وديه هم مشروط به آن دو شرط است، بدون آن دو شرط نيست.
نقد: ما قبلاً خوانديم و خود مؤلف پذيرفت و حتي در جواب كساني كه گفته بودند با قانون مسئوليت مدني نقض شده است قواعد غير تقصيري در قانون مدني، مؤلف گفت كه ما قواعد غير تقصير امان باقي است و چندين عنوان ضمان غير تقصيري داريم و پذيرفتيم كه ضمان در نظام حقوقي ما منحصر به مبناي تقصير نيست مثل اتلاف،غصب، ضمان درك و مثل مسئوليت دارندگان وسيله نقليه موتوري زميني. جب پس چرا شما(مؤلف) آمديد در اينجا محور تقصير را موضوع بحث قرار داديد، شما كه مي گوئيد چون تقصير نكرده ضمان ندارد . خب ما خيلي جاها داريم كه تقصير نكرده ولي ضمان دارد، پس اين دليل كافي نيست.
2- اينكه گفتيد(مؤلف) بين مسئوليت مدني و كيفري منطقي نيست كه فاصله بيفتد باز هم با توجه به آنچه خودتان(مؤلف) گفتيد رجوع مي كنيم يعني خودتان در دو جا اين را پذيرفتيد: اول: ابتداي مسئوليت مدني، موقعي كه مقايسه كرديد با برخي مسئوليت هاي ديگر از جمله با مسئوليت كيفري و گفتيد كه نسبت مسئوليت مدني با مسئوليت كيفري عموم و خصوص من وجه است يعني مواردي است كه مسئوليت كيفري است ولي مدني نيست يا جاهاي مسئوليت مدني است ولي كيفري نيست و تنها يك موردي مشترك هستند كه هم كيفري اند هم مدني و آن مثل جاسوسي و تكدي گري . پس چرا منطقي نيست كه تفاوت بيفتد. دوم: در شماره 55 كتاب خودتان(مؤلف) وقتي مي خواهيد مسأله تقصير در خودداري از انجام كار را مطرح كنيد آنجا مي گوئيد كه بايد دانست كه محدود بودن جرائم در قواعد مسئوليت مدني وجود ندارند و اگر عملي به دليل منع قانون نتوان جرم دانست دليل بر اين نيست كه از نظر مسئوليت مدني نيز تقصير نباشد اين حرف يعني اينكه مي شود كه مسئوليت كيفري نباشد و لي مسئوليت مدني باشد تازه آن كه مسئوليت مدني هم تقصيري باشد. بنابراين به نظر ما(دكتر صفري) همان است كه در تبصره ماده 55 آمده معيار مسئوليت مدني غير از مسئوليت كيفري است. بنابراين به نظر مي رسد كه دو نقد مؤلف وارد نباشد و حكم صحيح همان قانون است و به اضافه يك نكته اضافي اينكه: تبصره ماده 55 در مقام بيان است( در مقام بيان است يعني مي خواهد قانونگذار هر چي قيد و شرط است را بگويد) حال كه در مقام بيان است ولي نگفته است نشان مي دهد كه نظرش به آن قيد و شرط ها نيست كه نگفته است. يك موقعه اي قانونگذار در مقام بيان نيست اصلاً يعني در صدد اين نيست كه هر چي قيد و شرط است را بگويد بلكه كلي مي گويد آنجا ممكن است كه بشود قانون را تفسير كرد اما در اينجايي كه مي خوانيم قانونگذار در مقام بيان شرايط ضمان و مسئوليت بوده و حتي راجع به مسئوليت كيفري گفته است. اگر هم اين شرايط را درباره ي ديه و ضمان مالي در نظر داشت مطرح مي كرد و نه تنها نگفته است بلكه با تبصره حكم را جدا كرده است و اگر حكم جدا نبود تبصره نمي زد و نمي گفت در ماده ي 55 مسئوليت كيفري نيست و در تبصره اش بگويد ضمان و ديه است و بعد بيايد براي مسئوليت كيفري 2 تا شرط بگذارد، پس معلم است كه نظرش اين است كه اينها(مدني و كيفري) با هم متفاوت است. بنابراين اگر اين تقصير احتمالي انجام شود همانطور كه مؤلف انجام داده است حتماً مشمول يك اصطلاحي است به نام اجتهاد در مقابل نص است كه صحيح نمي باشد.(گفته مؤلف).
خب اين راجع به حكم اضطرار بود اما ايشان(مؤلف) بعداً دو مطلب ديگري مطرح مي كند و مي گويد اينها در حكم اضطرارند: يكي آنجايي كه مي گويد مباشر ضرر مثل وسيله مي ماند. مثلاً كارگر به فرمان كارفرما ضرري زده به يك ثالثي چرا؟ كه كارفرما او را توبيخ نكند. مثلاً مولف مي گويد اين كارگر حكم وسيله دارد و سئوليت بر عهده كارفرماست و عمل كلرگر در حكم اضطرار است. يا مثلاً اگر يك مخدومي به خادم خودش دستور بدهد كه كار زيانباري نسبت به ثالث انجام بدهد و خادم هم اين كار را بكند در اين موارد مباشر حكم وسيله را دارد و سبب اقوا از مباشر است.
مؤلف مي گويد در اين موارد مي گوئيم در حكم اضطرار است.در اينجا هم بايد به يك مطلب توجه كنيم: در اين موارد كه در اينجا بيان شد درست است كه كارگر يا خادمضمان ندارد اما درباره تحليل اش ما نظرمان با مؤلف متفاوت است. چون شرايط اش هم تفسير مي كند. مؤلف مي گويد ايندو مورد مثل كارگر و خادم اينها در حكم اضطرارند.
نقد دكتر صفري: در حكم اضطرار كجا به كار برده مي شود؟ موقعي كه ماهيت موضوعي با موضوع ديگر فرق مي كند و حكمش در قانون نيست و يا قانون مي خواهد مسقيم حكم ديگري را درباره ي اين اعمال كند. آيا اين دوتا مورد يعني خادم و كارگر با اين شرايطي كه گفتيد آيا حكم در قانون ندارند يا دارند ؟ البته كه دارند براي اينكه اگر مباشر حكم وسيله را داشته باشد يعني از خودش هيچ قصدي ندارد و اين اجبار است. مگر خود شما(مؤلف) اجبار را تعريف نكرديد پس چرا مي گوئيد در حكم اضطرار؟ اگر مي گوئيد در حكم اضطرار معنايش اين است كه وقتي چيزي در حكم اضطرار است يعني علاوه بر اينكه آن حكم را دارد، مي خواهيم شرايط مسئوليت اضطراري را هم در اينجا پياده كنيم. در حالي كه كسي كه قصد ندارد و مثل وسيله است و مجبور است اين شرايط اضطراري ندارد كه اصلاًهيچ، مسئوليتي تحت هيچ شرايطي بر او نيست. اين حرف شما درست نيست يعني خادم و كارگر در حكم وسيله نيستند همانطوري كه شما اينجا فرموديد اينها از خودشان قصد دارند ولي رضا ندارند و اينها عنوان ديگري دارند كه قبلاً هم گفتيم يعني دستور مقام صالح. گفتيم اگر كسي مقام بالاتري دارد و دستور به آن مي دهد اين اگر مجبور باشد دستور ديگري را اجرا كند قصد فعل را دارد اما چرا معاف است؟ چون مجبور است دستور ديگري را اجرا كند. نگفتيم كه وسيله مي شود. بله سبب اقوي مي شود. خب اگر اجراي دستور ديگري(كارفرما،مخدوم)است اين هم عنوان ديگري دارد حال شما(مؤلف) مي گوئيد در حكم اضطرار و اگر اينطور است ما بايد اول در عوامل معافيت يك را بگوئيم اضطرار و همه را بگوئيم در حكم اضطرار.
بنابر اين جا ندارد اينجا اين را در حكم اضطرار ذكر كنيم چون وقتي شما(مؤلف) مي گوئيد در حكم اضطرار است طبيعتاً بايد شرايط اضطرار هم بايد پياده كنيم مگر نمي كوئيد حكم اضطرار هم اينجا هست. اگر مقصودتان (مؤلف) اين است كه حكم اضطرار هم پياده كنيم معنايش اين مي شود كه هر چيزي در عناوين ديگر است همه را بيائيم اينجا در شرايط اضطرار ذكر كنيم و اصلاً عناوين ديگر كان لم يكن تلقي كنيم.
مطلب بعد: مولف مي گويد اگر ما شخص مضطر را بر اساس تبصره ماده 55 معاف بدانيم ممكن است بر اساس عنوان ديگري ضامن باشد. و آن عنوان است: استفاده بدون جهت.
يعني مضطر به دليل اضطرار ضامن نبوده اما به دليل استفاده بدون جهت ضامن است. اين مطلب (استفاده بدون جهت)ابتداي مسئوليت مدني بيان كرديم و حالا يكبار ديگر اشاره مي كنيم.استفاده بدون جهت معنايش اشن است كه اگر كسي اضرار به غير كرد و در اين اضرار به غير نفع برد به اين دليل اين نفعي كه برده ضمان پيدا مي كند. مقدار استفاده اي كه كرده را بايد جبران كند. استفاده بدون جهت يعني ضمان دارد جبران كند استفاده اي را كه بدون اذن از مال يا كار ديگري برده است. مثلاً يك نفري بپرد پشت ماشيني و مخفي شود و يك مسافتي را برود خب بايد كرايه بدهد، كرايه اجرت المثل را بدهد. يا بارهايش را گوشه اي پنهان كند (تا كرايه ندهد) و ماشين ببرد موقع خالي كردن بگويند كه اين چيه؟ يكدفعه يكنفر پيدا شه بگه آره مال منه بدهيد بروم. اين مي شود استفاده بدون جهت. يا از كار ديگري يا از مل ديگري استفاده بدون جهت مي شود.
مؤلف مي خواهد بگويد كه مضطر ضامن نيست اما استفاده بدون جهت كرده حالا به دليل استفاده بدون جهت ضامن باشد. چطوري؟ مثلاً يك نفر لب پرتگاهي ايستاده و يك حالتي برايش پيش آمده كه مي خواست بيفتد و لباس ديگري را گرفته كه نيفتد و لباس آن شخص پاره شده، خب اين آقايي كه لباس ديگري را گرفته كه نيفتد، اگر كه لباس ديگري را پاره كرد ضمان دارد يا ندارد؟ مؤلف مي گويد اگر ما طبق ماده 55 ق.م.ا بگوئيم كه ضمان دارد به دليل مضطر ولي راه حل ديگري دارد كه اگر طبق آن دو شرطي كه خودشان (مؤلف) گفتند و گفتند آن دو شرط در ضمان هم نيست (يعني تغير نكرده و بين مسئوليت مدني و كيفري فرقي نيست) اما به دليل استفاده بدون جهت مبلغي را به آن آاي لباس پاره بپردازد چرا؟ چون استفاده و نفع برده از ان كه لباس ديگري را گرفته است. مؤلف با نظر خودشان مي گويند و مي گويند اگر آن دو شرط كه ما گفتبم ضامن نباشد به دليل استفاده بدون جهت ضامن است. حال چه استفاده اي، چه نفعي برده؟ شخصي كه مي خواسته بيفتد و آن زياني كه ممكنب بود به او برسد و نرسيد، اين نفع او بوده است. استفاده ي بدون جهت يعني اگر استفاده اي برد ضامن است و الا اگر لباس هم گرفت و با اين حال به زمين خورد چون نفعي نبرده است ضمان ندارد يعني چون در شرايط اضطراري بوده و اگر چه لباس هم پاره شده ولي به قول مؤلف از باب اضطرار هم ضامن نيست و به قول قانون ضامن است.حال اينجا چقدر بايد جبران خسارت از باب استفاده بدون جهت كند: هر چقدر كه نفع برده . حالا اين آقا چقدر نفع برده است؟ جانش نجات پيدا كرده بايد اندازه يك ديه كامل بدهد يا بايد قيمت پيراهن را بدهد؟
اجراي حق:
يكي ديگر از عواملي كه مطرح است كه آيا معافيت در ضمان مي آورد يا نمي آورد اجراي حق است. صورت مسأله اين است كه هر كسي حقي دارد و حق خودش را اجرا كند. حالا اگر در اجراي حق خودش به ديگري زيان وارد شود مسئول زيان هاي ديگري است؟ در توضحيح اين مسأله بايد گفت كه شخص در اجراي حق خود مطلق العنان(بدون قيد و شرط) نيست. اينطور نيست كه هر كس حق داشته باشد و حق خودش را به هرگونه كه مي خواهد اعمال كند. ماده 30 ق.م مي گويد: هركس حق دارد هرگونه تصرفي كه مالكانه است انجام دهد مگر قانون استثنا كرده باشد. آيا اجراي حق بدون قيد شرط است؟ تا هر جا كه رفت؟ تا هر جا كه شد؟ ولو به اضرار ديگري؟ ماده 30 قانون مدني كه قاعده تسليط را مي گويد خودش قيد مي زند(مگر قانون استثنا كرده باشد) و ماده 132 در خصوص قيد زدن به اينكه هر كس بتواند در اجراي حق خود تصرفي كند مي گويد: نبايد موجب اضرار به غير شود. خب حق دارد كه حق خودش را اجرا و اعمال كند اما حق ندارد اضرار به غير كند. حالا اگر كسي در اجراي حق خودش سوء استفاده كند و بر اثرسوء استفاده ضرر به ديگري بزند ضمان دارد ولو در اجراي حق خودش باشد. مگر آنكه در اجراي حق خودش سوء استفاده نكرده باشد و عمل نامشروعي انجام نداده باشد، اينجا ضمان ندارد. مثلاً اگر كسي حق ارتفاق دارد در درون ملك ديگري، حق ارتفاق يك مصداقش حق العبور است، يك مصداقش حق المجري است. از جمله ماده 100 ق.م اگر مجراي آب شخصي در خانه ديگري باشد و در مجري خرابي بهم رسد و به نحوي كه عبور آب موجب خسارت خانه شود مالك خانه حق ندارد صاحب مجري را به تعمير مجري اجبار كند بلكه خود او بايد دفع ضرر از خود نمايد چنانچه اگر خرابي مجري مانع عبور آب شود مالك خانه مجبور نيست كه مجري را تعمير كند بلكه صاحب حق بايد خود رفع مانع كند در اينصورت براي تعمير مجري مي تواند داخل خانه يا زمين شود. صاحب حق مجري چون حق مجري دارد حق ديگري هم دارد و آن حق ورود در ملك ديگري براي تعمير است. (( اين مبحث قاعده ي اذن است " اذن درشيء اذن در لوازم اش هم است")) وليكن بدون ضرورت حق ورود ندارد مگر به اذن صاحب خانه. حالا مي خواهد برود وارد ملك شود و آن را درست كند او حق دارد كه برود آن را درست كند ولي حالا چون حق دارد كه برود درست كند بايد سرش را زير بيندازد و برود داخل، خير بايد اذن صاحب خانه را بگيرد، اگر نگيرد اين را مي گويند سوء استفاده در اجراي حق.
قاعده ي لاضرر يكي از قواعد اساسي در ضمان قهري است. منشاء اين قاعده مي گويند زمان پيامبر كسي ك درخت خرمايي داشته در نخلستان ديگري و...
مثالي در كتاب در مورد شاخه درخت گفته است و گفتند كه اگر شاخه اي درخت يكي در خانه ديگري (همسايه) باشد. همسايه، اول حق دارد كه از صاحب درخت بخواهد كه شاخه درخت را به خانه خودش عطف كند و حالا اگر عطف نكرد، اين همسايه اي كه شاخه درخت آمده در ملكش خق دارد خودش آن را عطف كند. و حالا اگر عطف كرد و نشد آن وقت حق دارد كه ببرد و قطع كند.
نكته اي كه مؤلف اينجا مي گويد اين است كه مي گويد چون نمي شود كه هركس قاضي خودش باشد اين بايد برود دادگاه .
دكتر صفري: البته اينطور نيست اين عطف كردن به اين شكل نيست كه همه بخاطر آن بروند دادگاه. بله در جايي كه مي شود مثلاً به طرف بگويد عطف كن ، (اين يكبار) بعد نكرد خودش كند و اين هم دادگاه نمي خواهد اما اگر بحث در خصوص ايجاد خسارت است آنجا رأي دادگاه را مي خواهد كه قاضي بايد دخالت كند.
چند تا مثال عرفي ديگر: مثلاً آيا كسي حق دارد كه اگر پروانه كسب و پيشه اي دارد اما وقتي كه مي خواهدكه كسب و پيشه را بيندازد در محل كارش اعمال غير قانوني و نامشروع انجام بدهد و براي توجيه كارش بگويد كه من جواز دارم.
يا مثلاً شخصي در خيابان رانندگي كند به صورت مارپيچ و حال اگر مأمور او را متوقف كرد.آيا مي تواند بگويد عجب مملكتي است اصلاً آزادي ندارد. اينها مي شود سوء استفاده كردن در اجراي حق.
همه حق رانندگي دارند مشروط به شرايطي است فرض كنيد گواهينامه داشته باشد،مقررات را رعايت كند، حق تقدم را رعايت كندو... رانندگي هم بكند. در غير اينصورت سوءاستفاده از اجراي حق است.
آن قاعده اي لاضرري كه گفتيم :لاضرر ولاضرار في الاسلام. دو تا عبارت دارد یک لاضرر دارد و یک لاضرار که آنجا تنها ضرر مادی نیست بلکه ضرر معنوی هم در بر می گیرد و اتفاقاً اصلا آن حديثي كه منشأ قاعده لاضرر است همان داستان نخل بحث اصلاً ضرر مادی نیست بلکه بحث ضرر معنوی و آن هتک حیثیتی است که اتفاق می افتد. بنابراین چه ضرر مادی و چه ضرر غیر مادی مشمول این مسئله است، و سوء استفاده از اجرای حق نمی شود کرد.
دو نکته را باید بگوییم که اولاً بله گاهی مواقع افراد حق دارند از آن چه که وظیفه اشان است خود داری کنند بواسطه ی حقی که قانون گذار به آنها داده است. که ما این را در مدنی3 در عقود معوض گفتیم که آن حق حبس است یعنی اگر کسی که باید مبیع را تحویل دهد می تواند تحویل ندهد تا طرف مقابل ثمن را بپردازد و طرق مقابل هم همینطور و اگه توافقی نکردند باید به سراغ دادگاه بروند.
نکته دوم یک تعبیر معرفتی است که اتفاقاً وارد شده در مورد سوء استفاده از اجرای حق و آن جمله ی خیلی ظریفی است که امیرالمومنین(ع) فرمودند که در جواب جنگ نهروان که خوارج گفتند لاحکم الاله لله. یک جمله ای است که به امام گفتند و امام هم تعبیر زیبایی در این خصوص دارند که گفته اند کلمه الحق یراد بها الباطل. یعنی سخن حقی است ولی هدف باطلی از آن دارند. سوء استفاده در اجرای حق این است. حرف درستی است اما مقصود باطلی دارند. یعنی از حرف درست می خواهند به نتیجه ی نادرست برسند. خانه امان ملک خومان است درست است اما سوء اختیار حق نداریم. سوء استفاده حق نداریم.
این عبارت خیلی جاها بدرد می خورد که عبارت این است: کلمه الحق یراد بها الباطل.
اثر رضایت زیان دیده: آیا اگه زیان دیده رضایت بدهد عامل زیان معاف می شود. این حرف است که گاهی مواقع وجود دارد که به تقلید از قوانین خارجی می گویند. آیا اگر شخصی رضایت داد که به من ضرر بزنید و عیب ندارد آیا این زیان دیده را معاف می کند و زیان ضمان بار نمی آورد.
در اینجا باید چندین مسئله را بررسی کنیم: اینکه شخصی خودش می گوید که شما اجازه دارید که مرا بزنید، شاید به او گفته شود آقای مگر تو عقل نداری برای چه می گویی که مرا بزنید. آیا رضایت زیان دیده موجب رفع مسئولیت می شود یا خیر؟
ما باید دو چیز را جداگانه بررسی کنیم؟ آیا رضایت زیان دیده تاثیر در تقصیر دارد یا خیر؟ یعنی اساسا باعث می شود مفهوم تقصیر تغییر کند یعنی تقصیر دیگر وجود ندارد؟ وقتی زیان دیده می گوید باشد من رضایت می دهم، معنایش این است که دیگر اصلا تقصیر بوجود نمی آید. چون تقصیر بوجود نمی آید پس ضمان ایجاد نمی شود؟ آیا این معنایش است این معنا قطعا درست نیست. رضایت زیان دیده یک امر ارادی است شخصی است و این تاثیری در مفهوم تقصیر که ربطی به اراده اشخاص ندارد، ندارد. مفهوم تقصیر همانطور هم که بعدا می گوییم دارای یک ضابطه ی نوعی است و براساس رفتار متعارف و معقول انسان ها تعریف می شود. حالا زیان دیده می خواهد رضایت بدهد می خواهد ندهد. رضایت او نقشی در تحقق یا عدم تحقق تقصیر ندارد. پس این نکته را باید توجه کنیم. حالا فرض کنیم تقصیر صورت گرفته است و یکنفر هم به دیگری زیان زده و زیان دیده هم می گوید که من خودم راضی هستم آیا این رضایت مسئولیت را بر میدارد. اینجا باید قلمروها را جدا کنیم. اولا اگر رضایت زیان دیده پس از اضرار باشد یعنی صورت گرفته و زیان دیده می گوید که من راضی هستم اینجا موثر است. بعد از ورود ضرر یک ضرری به هر دلیل اتفاق افتاده است زیان دیده می گویید من راضی هستم این مفهوم اش این است که زیان دیده ابراء نموده شخصی که ضرر وارد نموده است. ماده 264 شش راه را برای سقوط تعهدات بیان می دارد که یکی اش ابراء است. حالا اگر یکی ضامن شده است و ضرر وارد کرده است اگر دیگری بگوید که من راضی هستم این مفهوم اش ابراء ضامن است. این اشکالی ندارد و مشمول ماده 264 ق. م می شود.
دوماً: آنجایی که قبل از ورود ضرر شخص بگوید که من راضی هستم. اینجا باید دو بخش را جدا کنیم.یک بخش اضرار به مال است و یک بخش اضرار به بدن و حیثیت و شخصیت است در این موارد باید بگوییم که در اضرار به اموال یعنی قبل از ضرر شخص بگوید من راضی هستم که هر چی می خواهی مثلاً آتش بزن، یا بشکن من راضی هستم. حالا آیا رضایت در اضرار مالی مسئولیت را بر می دارد باز هم اینجا باید به دو بخش توجه کنیم یک عمدی و دیگری غیر عمدی. رضایت زیان دیده اساساً ضمان اضرار عمدی را بر نمی دارد. هیچ کس نمی تواند که اجازه بدهد دیگری عمداً به او ضرر بزند این اگر خلاف قانون نباشد لااقل خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی است. عمداً ضرر زدن هم خلاف قانون است و هم اخلاق حسنه و نظم عمومی این اگه رضایت هم بدهد اشکال دارد. بهمین دلیل اگر در قرار دادی شرط عدم مسئولیت کنند یعنی طرفین شرط کنند که فلانی ( یعنی طرف دوم عقد) اگر عمداً هم تخلف کرد ضامن نباشد، این شرط باطل است. این شرط که ذکر می شود . اگر ضرری از ناحیه ی فلانی وارد شد و مسئول نباشد فقط شامل جاهایی است که اضرار عمومی نیست. پس رضایت زیان دیده در اضرار عمومی معتبر نیست و اثر ندارد. بله طبق ماده 30 ق.م شخص حق دخالت و تصرف در اموالش دارد و ممکن است که بنحوی عمل کند که تلف شود اما رضایت نمی تواند که یک قاعده آمره را نقض کند، قاعده آمره منع اضرار عمومی است. منع اضرار عمومی با رضایت دیگران اثرش از بین نمی رود. با توافق نمی شود این قاعده آمره را ازبین برد یا نقض نمود.
گاهی مواقع عمد نیست اما خطاست و آن هم خطای سنگین یعنی خطایی که شبیه به عمد است این جورجاها هم باز در حکم عمد است و شرط عدم مسئولیت ضمان اینها را بر نمی دارد و در این موارد هم باید داوری نوعی را ملاک قرار دهیم، اگر این خطاها سنگین در حکم عمد است شرط عدم مسئولیت اینها را نقض نخواهد کرد بلکه خود خطای سنگین می تواند یک اماره باشد بر عمدی بودن آنچه که اتفاق افتاد است.
اما اضرارهای شخصیتی : دراین اضرارها اصلاً رضایت زیان دیده موثر نیست. رضایت جواز نمی دهد برای ضرر زدن به جسم دیگری یا شخصیت دیگری، مثلاً آقا من می ایستم تو فحش به من بده، خوب آقا مگر تو آدم نیستی، عقل نداری این چه کاریه.
این اضرار به شخصیت توسط هیچ کس نمی توان مجاز دانست چون که خلاف اخلاق حسنه و نظم عمومی و قانون است. از جمله موضوعی که در برخی از کشورها مطرح شده مسئله ی انانازی است یعنی مرگ از روی ترحم. این در حقوق ما اصلا مجاز نیست. یعنی کسی به دیگری بگوید که تو می توانی مرا بکشی، این رضایت ضمان را رفع نمی کند.
این مسئله از (رضایت) در پزشکی و ورزش هم مطرح است، آیا بیمار که می گوید من راضی هستم مرا عمل کنید معنایش این است که آقای پزشک هر کاری که می خواهی انجام بده. اینجوری که نیست بلکه آقای پزشک ولو بیمار رضایت داده باشد فقط حق دارد در چهارچوب نظامات پزشکی و با رعایت مهارت ها و تجربه های حرفه ای اقدام به درمان کند. رضایت بیمار برای این است که او اصلاً حق دارد به بیمار دست بزند نه برای اینکه هر کاری که دلش خواست انجام بدهد. این بحث در مدني (1) آمده که هیچ کس حق ندارد که تصرف جسمی و شخصیتی در دیگری کند. رضایت می دهد که پزشک این حق را پیدا کند که به او دست بزند نه رضایت می دهد که هر کاری که دلش می خواهد انجام دهد بنابراین اگر پزشک نظامات پزشکی را رعایت نکرد و اگر تبحر نداشت و اگر بی احتیاطی کرد در همه ی اینها ضامن است. رضایت با ابراء هم فرق می کند. گاهی رضایت درمان می گیرند و گاهی ابراء می کنند از چیزهای آینده آن ابرای که می گویند ضمان را برمی دارد و آن ابراء بخشی از مسئولیت را برمی دارد چون اگر رضایت به عمل باشد یا درمان و ابراء نباشد هر خطری که برای بیمار پیش آید پزشک ضامن است ولو رضایت به عمل داده باشد. اما اگر ابراء کرد فقط آن بخش از مسئولیت ها را بر می دارد که پزشک تقصیر نکرده است و مقررات پزشکی را زیر پا نگذاشته است این بخش ها را فقط ابراء می کند و الا پزشک بی مبالاتی کرده و یا اصلاً صلاحیت نداشته که وارد شده ابراء بیمار هیچ کدام از اینها را ساقط نمی کند. در عقود معوض گفتیم که آن حق حبس است یعنی اگر کسی که باید مبیع را تحویل دهد می تواند تحویل ندهد تا طرف مقابل ثمن را بپردازد و طرق مقابل هم همینطور و اگر توافقی نکردند باید به سراغ دادگاه بروند.
در ورزش هم بله می گویند آقایی که قبول کرد وارد مسابقه شود قبول هم نمود که یک صدمه هایی ببیند. فرض کنید رضایتی اگر باشد می گویند ضمنی است. آیا قبول هم کرده که وقتی رفت تو زمین همین توپ را از زیر پای دیگری برداشت و پایش به پای دیگری خورد، دیگری بلند شود و به او بد و بي راه بگويد. آیا رضایت به این داده؟ خیر کی به این رضایت داده، تازه اگر رضایت هم داده بی خود کرده اصلاً این رضایت باطل است، کی گفته که ما رضایت می دهیم که تا پایمان به پای همدیگه خورد تو بلند بشی و مثلاً فحاشي كني . اگر رضایت داده این در مسائل مربوط به برخورد های جسمی را هم شامل نمی شود یعنی برخوردهایی که از روی عمد است یا تقصیر. می گوید که من رضایت دادم که وقتی تو زمین وارد شوم آن بخش از ضررهای جسمی که غیر عمدي و غیر تقصیری که به من ایجاد می شود اشکال ندارد. اما آنجا که آقای فوتبالیست بخواهد بجای توپ، یا حریف گرفته زیر لگت و می زند این عمدی بوده خوب این دیگر ابراء نموده که رضایت در ورزش به معنای ابراء این گونه ضررها نیست.